Rechtliche Aspekte des Reproduktionstourismus und der Leihmutterschaft

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Viele und doch keine Eltern?

Der unbedingte Wille nach biologischer Abstammung befeuert den internationalen Leihmutterschaftsmarkt.[1] Leihmutterschaft bedeutet, dass eine Frau für Wunscheltern ein Kind austrägt und gebärt. Dabei muss die Leihmutter nicht biologisch mit dem Kind verwandt sein – es ist auch möglich, dass neben den Samenzellen auch die Eizelle von Dritten – meist den Wunscheltern – stammt.[2] Frauen können somit ein Kind gebären, dass genetisch nicht mit ihnen verwandt ist. Aus Perspektive der Eltern-Kind Zuordnung geht damit eine Pluralisierung an potentiellen rechtlichen Eltern einher.[3] Zuordnungsprobleme in der Eltern-Kind Beziehung ergeben sich aber nicht nur auf Grund der Multiplikation in Frage kommender Eltern, von denen letztendlich zwei die rechtliche Verantwortung tragen sollen, sondern auch auf Grund des Verbots der Leihmutterschaft in Österreich. Um den Kinderwunsch zu erfüllen, müssen österreichische Wunscheltern auf ausländische Angebote ausweichen. Dabei haben Länder mit geringerer rechtlicher Regulation und zurückhaltenderen Anforderungen an die Wunscheltern einen Wettbewerbsvorteil gegenüber jenen mit vielschichtigeren Schutzmechanismen. Das rechtliche Leihmutterschaftsverbot in Österreich führt nicht nur zu einer verstärkten Nachfrage in (v.a. für die betroffene Leihmutter) schutzärmeren Ländern, sondern auch zu Problemen der Anerkennung der Abstammung eines solcherart geborenen Kindes. Die Geburt eines Kindes von einer ausländischen Leihmutter könnte zur Folge haben, dass das Kind in Österreich den Wunscheltern nicht zugeordnet wird.

Status quo an rechtlichen Beschränkungen der Fortpflanzungsmedizin

Heterosexuelle Paare können mit Hilfe einer Leih- oder Ersatzmutter bei Unfruchtbarkeit der Partnerin ein Kind aufziehen, das mit dem Samen des fruchtbaren Partners gezeugt wurde. Kann die Wunschmutter ein Kind nicht austragen, ist mit Hilfe einer Leihmutter und In-vitro-Fertilisation auch die Verwendung der eigenen Eizelle möglich. Beides ist in Österreich jedoch verboten. Während gleichgeschlechtlichen Paaren der Wunsch nach einem Kind, das von einem der beiden Partner genetisch abstammt, verunmöglicht wird, können heterosexuelle Paare im Rahmen des Fortpflanzungsmedizingesetzes andere Wege finden: Bei Unfruchtbarkeit der Frau kann eine Eizellenspende angedacht werden. Die Entnahme und Verwendung von Eizellen einer dritten Person[4] ist in Österreich seit einer Gesetzesänderung im Jahr 2015[5] bei Unfruchtbarkeit der Frau zwar erlaubt, jedoch nur unter restriktiven Voraussetzungen: So darf die Frau, bei der die Schwangerschaft herbeigeführt werden soll, das 45. Lebensjahr noch nicht vollendet haben. Zweck hinter dieser auf die biologisch-reproduktive Phase[6] abstellenden Schranke ist, trotz Zulässigkeit der Eizellenspende die biologischen Grenzen des Mutterwerdens aufrecht zu erhalten. Zugleich kommen als Spenderinnen nur Frauen unter 30 in Frage. Frauen über 45, oder solche, die ein Kind nicht austragen können oder nicht unfruchtbar sind, kommen für die Verwendung einer Eizellenspende nicht in Betracht. Samenspenden sind dagegen weniger streng reguliert – weder bei Entnahme noch bei Verwendung besteht eine Altersbeschränkung. Das Alter des Partners oder Lebensgefährten der Mutter ist im Gegensatz zur Eizellenspende für das Gesetz ohne Bedeutung.

Auf Umwegen zum „eigenen“ Kind

2011 hatte sich der Verfassungsgerichtshof[7] mit der Frage zu beschäftigen, ob zwei Kinder, die von einer amerikanischen Leihmutter ausgetragen wurden, genetisch jedoch von den Wunscheltern abstammen, diesen auch rechtlich zuzuordnen sind. Der Wunschmutter war es nach Entfernung ihrer Gebärmutter nicht mehr möglich, ein Kind zu bekommen. Angesichts der restriktiven Voraussetzungen im Rahmen des österreichischen Fortpflanzungsmedizingesetzes ist der Abschluss solcher ausländischen Leihmutterschaftsverträge für Viele die einzige Option den leiblichen Kinderwunsch zu erfüllen. Zwar besteht – auch für homosexuelle Männer und für Frauen, die sich nicht in einer Partnerschaft/Ehe befinden – die Möglichkeit ein „fremdes“ Kind zu adoptieren oder in Pflege zu nehmen; letzteres bewirkt jedoch nicht den vollen Eintritt in die rechtliche Elternschaft. Die hohe Nachfrage nach inländischen und ausländischen Adoptionsvermittlungen hat lange Wartezeiten für InteressentInnen zur Folge. Dies minimiert v.a. für gleichgeschlechtliche und ältere Paare[8] die Wahrscheinlichkeit, als Wahleltern ausgewählt zu werden und somit rechtliche Elternschaft zu erlangen.

Wollen Wunscheltern mit ihrem mittels ausländischer Leihmutterschaft zur Welt gebrachten Kind ihr Leben wie gewohnt in Österreich fortsetzen, müsste das Kind den Eltern rechtlich zugeordnet werden können. In Österreich besagt das Gesetz[9] für die Zuweisung zur Mutterschaft jedoch, dass Mutter die Frau ist, die das Kind geboren hat. Auf eine biologische Verwandtschaft kommt es nicht an. Die (ausländische) Leihmutter würde damit „automatisch“ dem Kind als Mutter zugeordnet werden – eine Konsequenz, die von der Wunschmutter auch nicht beseitigt werden könnte.[10] Die Frage der Eltern-Kind Zuordnung nach ausländischer Leihmutterschaft weist jedoch – da die Leihmutterschaft in einem anderen Staat durchgeführt wird – einen Auslandsbezug auf. Damit stellt sich die Frage, ob überhaupt österreichisches, oder doch ein fremdes Recht die Frage lösen soll, wer als Mutter des Kindes gilt. Der österreichische Verfassungsgerichtshof löste den Fall der beiden Kinder, die von einer Leihmutter aus dem US-Bundesstaat Georgia ausgetragen wurden mit Hilfe einer pragmatischen Argumentation: das österreichische Leihmutterschaftsverbot sei für die Rechtsordnung des Staates, in dem die Leihmutterschaft legal durchgeführt wurde, unbeachtlich. Die Rechtslage dieses Staates müsse auch in Österreich anerkannt werden. Daher seien die Wunscheltern – wie nach dem Recht von Georgia vorgesehen – auch rechtliche Eltern. Diesem Ansatz ist zumindest aus Perspektive des Kindeswohls zuzustimmen: Bei Anwendung österreichischem Rechts, käme man nämlich zu dem bizarren Ergebnis, dass die ausländische Leihmutter in Österreich Mutter ist, in Georgia ihre Mutterschaft aber gar nicht ausüben könnte, da nach dortigem Recht die Wunschmutter leibliche Mutter wäre. Die Kinder wären faktisch elternlos.[11]

Für die Zukunft würde sich zum Zwecke der Rechtssicherheit die Schaffung einer konkreten (international privatrechtlichen) Regelung anbieten, die absichert, dass das Kindeswohl in grenzüberschreitenden Konstellationen, in denen eine Pluralisierung an potentiellen (rechtlichen) Eltern auf Grund einer ausländischen Leihmutterschaft auftritt, gewahrt wird. Gibt es eine ausländische Gerichtsentscheidung, ist eine Anerkennung bereits jetzt möglich.[12] Dies sichert das Schicksal des Kindes ab, bedeutet aber gleichzeitig eine Schwächung des inländischen Leihmutterschaftsverbots.[13] Ein strafrechtliches Verbot wäre hier sinnvoll. Außerdem dürfte die Anerkennung vor allem aus den hier so zentralen Gesichtspunkten des Schutzes der Leihmutter – ex post dann nicht stattfinden, wenn die Leihmutter das Kind nicht an die Wunscheltern herausgeben möchte.[14] Es wäre im Ergebnis nämlich abzulehnen, wenn Frauen aus Österreich auf Grund des Leihmutterschaftsverbotes von vornherein geschützt werden, ausländische Frauen aber nicht einmal, wenn sie die Herausgabe des Kindes ablehnen.

Die Stellung der Europäischen Union

Der regelrechte Boom im internationalen Fortpflanzungstourismus prallt gegen eine strikt ablehnende Haltung der Europäischen Union[15]. Das Europäische Parlament verurteilte 2015 in einer Entschließung die Praxis der Leihmutterschaft, da sie „die Menschenwürde der Frau herabsetzt, da ihr Körper und seine Fortpflanzungsfunktionen als Ware genutzt werden“.[16] Erst jüngst entschied der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte, dass die Durchsetzung des Verbots der Leihmutterschaft auch die von italienischen Behörden durchgeführte Kindesabnahme eines mittels russischer Leihmutter gezeugten Kindes rechtfertigt.[17] Dass bislang der EGMR in den zuvor zu entscheidenden Fällen[18] die Wunscheltern auch als rechtliche Eltern anerkannte, während im Fall gegen den Staat Italien das Kind anonymisiert und den Behörden übergeben wurde, war dem Unglück verschuldet, dass bei Letzterem die Samenzellen des Wunschvaters vertauscht wurden und das Kind somit, anders als in Entscheidungen davor, nicht mit den Wunscheltern verwandt war. Der EGMR bekräftigt damit jedenfalls die ablehnende Haltung einer Vielzahl der Mitgliedstaaten.

Hält die EU weiterhin an ihrem strikten Verbotsprinzip fest, was wahrscheinlich ist, wäre es mit Blick auf die Zukunft ratsam Strategien festzulegen, mit denen die bestehende Praxis des system shoppings, also das Ausweichen auf Länder, in denen Leihmutterschaft legal ist, Einhalt gewährt werden kann. Wünschenswert wäre auch eine staatenübergreifende Regelung, wie mit ausländischen Leihmutterschafsvereinbarungen umzugehen ist.[19] Die EU Grundfreiheiten spielen selten eine Rolle[20], da gerade Drittstaaten[21] klassische Reproduktionstourismusstaaten sind. Eine Möglichkeit wäre eine gemeinschaftliche Reform des Adoptionsrechts.[22] Ob ein erleichterter Zugang zum Adoptionsmarkt – zu berücksichtigen ist auch hier die Kindeswohlperspektive – den unerfüllten Kinderwunsch der Menschen zu stillen vermag, ist jedoch, auch angesichts der fortschreitenden medizinischen Möglichkeiten im Bereich der Fortpflanzungsmedizin[23], fraglich.

 

[1]                Arnold, Fortpflanzungstourismus und Leihmutterschaft im Spiegel des deutschen und österreichischen internationalen Privat- und Verfahrensrechts, in Arnold/Bernat/Koptezki (Hrsg), Das Recht der Fortpflanzungsmedizin 2015 – Analyse und Kritik (2016) 127.

[2]                Die Leihmutterschaft ist von der Ersatzmutterschaft zu unterscheiden, bei der die Ersatzmutter ihre eigene Eizelle beisteuert, die mit der Samenzelle des Wunschvaters mittels In-vitro-Fertilisation befruchtet wird.

[3]                Sanders, Was ist eine Familie? – Der EGMR und die Mehrelternschaft, NJW 2017, 925 (925).

[4]                § 3 Abs 3 Fortpflanzungsmedizingesetz idF BGBl I 2015/35.

[5]                FMedRÄG 2015 BGBl I 2015/35.

[6]                ErläutRV 445 BlgNR 25. GP 2.

[7]                VfGH 14.12.2011, B 13/11-10.

[8]                Winrolther/Welser, Adoption: Der lange Weg zum Kind, https://diepresse.com/home/bildung/erziehung/1575457/Adoption_Der-lange-Weg-zum-Kind (Stand 15.3.2014).

[9]                § 143 ABGB idF BGBl I 2017/161.

[10]               Fischer-Czermak in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.04 § 143 Rz 1 (Stand 1.5.2017, rdb.at).

[11]               Lurger, Das österreichische IPR bei Leihmutterschaft im Ausland – das Kindeswohl zwischen Anerkennung, europäischen Grundrechten und inländischem Leihmutterschaftsverbot, IPRax 2013, 282 (287f).

[12]              Komuczky, Dogmatische Einordnung von ausländischen Leihmutterschaften in Österreich, IPRax 2018, 282 (286).

[13]          Die Durchführung von Leihmutterschaften ist in Österreich verwaltungsrechtlich verboten.

[14]               Dies wäre auch über die Fälle hinaus wünschenswert, in denen bereits der Staat, in dem die ausländische Leihmutter beauftragt wird, vorsieht, dass bei Verweigerung der Herausgabe die Leihmutter rechtlich Mutter ist.

[15]               Ein Großteil der Mitgliedstaaten verbietet die Leihmutterschaftspraxis, es gibt jedoch auch Ausnahmen. Diese sind für Wunscheltern aber wenig attraktiv: Zwar betrachtet zB das Vereinigte Königreich Leihmutterschaft als zulässig, setzt dabei aber den „gewöhnlichen Aufenthalt“ (domicile) eines Elternteils im Inland voraus. Griechenland untersagt die kommerzielle Leihmutterschaft, erlaubt jedoch die altruistische, also unentgeltliche Form der Leihmutterschaft, welche für ausländische Wunscheltern das Finden einer Leihmutter drastisch erschwert. Ob Wunscheltern trotzdem Wege finden werden, das Kommerzialisierungsverbot zu umgehen, wird sich zeigen; Arnold, Fortpflanzungstourismus und Leihmutterschaft, 131.

[16]               Europäisches Parlament 30. 11 2015, A8 0344/2015 (114), http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?type=REPORT&reference=A8-2015-0344&format=XML&language=DE (abgerufen am 24.5.2018).

[17]               EGMR 24.1.2017, 25358/12, Paradiso und Campanelli v. Italien.

[18]               EGMR 26.6.2014, 65192/11 (Mennesson v. Frankreich) und 65941/11 (Labassee v. Frankreich).

[19]               Die Haager Konferenz für Internationales Privatrecht arbeitet an der Umsetzung eines solchen Projekts: https://www.hcch.net/de/projects/legislative-projects/parentage-surrogacy (abgerufen am 24.5.2018).

[20]               Komuczky, Dogmatische Einordnung von ausländischen Leihmutterschaften in Österreich, IPRax 2018, 282 (284).

[21]               Vor allem die Vereinigten Staaten, Ukraine und Russland.

[22]               Thomale, State of play of cross-border surrogacy arrangements – is there a case for regulatory intervention by the EU? Journal of Private International Law, 463 (471f); Thomale, Das Kindeswohl ex ante – Straßburger zeitgemäße Betrachtungen zur Leihmutterschaft, IPRax 2017, 583 (590).

[23]               Medizinisch ist es bereits möglich, dass ein Kind das Erbgut von drei Menschen trägt. Das Recht wird sich zukünftig mit diesen Entwicklungen auseinanderzusetzen haben.

 

Ute Schreiner war Teilnehmerin des 10. Jahrgangs der Wirtschaftspolitischen Akademie

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